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En los últimos años se ha observado un aumento en el número de personas procesadas por haber transmitido el VIH, en particular en Europa y América del Norte, siendo actualmente centenares los casos de esta naturaleza que se producen solamente en los países angloparlantes. También ha habido un aumento en el número de leyes que penalizan la transmisión al VIH y la exposición al virus en países de las regiones de África subsahariana, Asia y América Latina y el Caribe.

Ya en el año 1996, ONUSIDA y la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos expresaron su preocupación por la aplicación inapropiada y excesivamente amplia del derecho penal a la transmisión del VIH y proporcionaron orientación sobre este problema por medio de la publicación Directrices internacionales sobre el VIH/SIDA y los derechos humanos. En 2002, ONUSIDA publicó un documento de opciones de política más detallado sobre la misma cuestión. No obstante, ante la creciente preocupación por la proliferación de dichas leyes, ONUSIDA y el PNUD han creído necesario publicar en fecha reciente un documento de orientación de política titulado “Penalización de la transmisión del VIH””.

Transmisión intencionada del VIH

El mencionado documento hace recomendaciones específicas para los gobiernos, la sociedad civil y los asociados internacionales, instando a limitar la penalización a los casos de transmisión intencionada del VIH. Si bien ONUSIDA y el PNUD reconocen que la aplicación del derecho penal puede estar justificada en estas limitadas circunstancias –por ej, cuando una persona que es conocedora de su estado VIH-positivo actúa con la intención de transmitir el VIH, y efectivamente lo transmite– , están preocupados porque aplicarlo más allá de tales casos puede conllevar imponer sanciones penales a personas que en realidad no son culpables, estigmatizar más a las personas que viven con el VIH y crear un elemento entorpecedor para la responsabilidad mutua en lo relativo a la salud sexual y a interesarse por conocer el propio estado del VIH.

El documento de políticas pone de manifiesto las preocupaciones por los posibles efectos negativos sobre la prevención eficaz de la transmisión del VIH, las disposiciones problemáticas relativas a la notificación a la pareja y la revelación de la seropositividad, y los fallos injustos, así como la posible repercusión negativa sobre las mujeres y las niñas.

Consulta Internacional sobre la Penalización de la Transmisión del VIH

En noviembre de 2007, la secretaría de ONUSIDA y el PNUD organizaron una consulta internacional sobre la penalización de la transmisión del VIH para examinar las tendencias recientes en esta cuestión. La reunión congregó diversos puntos de vista pero también una preocupación compartida por la aparente tendencia de penalizar la transmisión del VIH. Al término de la reunión de tres días se publicó un informe exhaustivo con un resumen de los debates y los principales temas tratados, así como de las conclusiones alcanzadas por los participantes, entre los que figuraban parlamentarios, miembros del sistema judicial, expertos en derecho penal, representantes de la sociedad civil y personas que vivían con el VIH, juntamente con representantes de la OMS, la OIT y la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

El citado informe también incluye el resumen de la intervención del juez Edwin Cameron del Tribunal Supremo de Apelación de Sudáfrica.

“Los participantes en la reunión subrayaron el hecho de que las leyes que penalizan la exposición y transmisión del VIH son un “actor secundario” peligroso e ineficaz en la respuesta al sida,” declaró Susan Timberlake, Asesora Superior de Derechos Humanos y Legislación, secretaría de ONUSIDA.

“El derecho penal no hará nunca el trabajo que llevan a cabo los programas de prevención del VIH integrales y basados en resultados. De hecho, la generalización de la penalización puede hacer retroceder los esfuerzos de prevención disuadiendo a las personas de conocer su propio estado del VIH, revelarlo a sus parejas y acceder al tratamiento.”

No hay pruebas de que la aplicación del derecho penal reduzca la transmisión del VIH

Las principales razones aducidas para aplicar el derecho penal son el castigo para la persona que ha causado daño o la disuasión de comportamientos de riesgo que conducen a la transmisión del VIH.

Sin embargo, no hay pruebas de que la utilización del derecho penal sea una medida eficaz para reducir la transmisión del VIH, y los expertos están preocupados porque la penalización probablemente tendrá un efecto negativo sobre la respuesta global al VIH, incluida la prevención del VIH.

Potenciales repercusiones negativas de la utilización del derecho penal

Es posible que las personas, por temor a ser procesadas, se muestren más reacias a someterse a la prueba del VIH y descubrir su estado del VIH, ya que el desconocimiento de su estado es percibido como “defensa penal”. La aplicación de las leyes y la información de casos concretos en los medios de comunicación ponen en peligro la eficacia del mensaje de salud pública de que es mejor responsabilizarse uno mismo de la propia protección que confiar en una obligación jurídica que establezca que las personas VIH-positivas deban revelar su estado.

La penalización también puede crear desconfianza en las relaciones con los dispensadores de atención de salud, ya que los tribunales pueden citar los historiales médicos en los casos procesados. Por último, aunque muchas de estas leyes parecen haberse promulgado como una “medida para proteger a la mujer”, muchos expertos temen que en realidad se aplicarán desproporcionadamente a las mujeres que viven con el VIH. Las mujeres suelen ser las primeras en descubrir su estado y no pueden decirlo a sus parejas por miedo a sufrir violencia o abandono. Además, tienen menos probabilidades que los varones de tener acceso a asesoramiento jurídico.

Por estas y otras razones, muchos expertos están visiblemente preocupados porque las potenciales consecuencias adversas que puede tener la creciente y excesivamente amplia aplicación del derecho penal a la transmisión del VIH, tanto para la salud pública como para los derechos humanos, superan con creces cualesquiera de sus posibles ventajas.